[32] 早期地方政府提出的权力清单，包括行政权力清单和党组织及其领导成员权力清单，本文讨论的权力清单只指行政权力清单。

2.客观法律制度 然而，当以尊重合意为核心的主观法律制度无力恰当协调公共利益与私人利益时，特别是当严守合意之内容可能导致公共利益受到严重伤害时，则有必要引入超越双方当事人合意的客观法律制度。B.Fages, Droit des obligations, LGDJ, Manuel 2007, n°186 [132] André de Laubadère, Frank Moderne, Pierre Delvolvé, op.cit., point 507. [133] 比如CE, 30 septembre 1983, Fédération départementale des associations agréées de pêche de lAin, Rec. 392 中，最高行政法院判决认为不能将管理和授予捕鱼权的权力转移给一家公司。

[39] 徐国栋，见前注[30]，第150页。参见：（法）莱昂·狄骥，见前注[42]，第113页。这点已被最高行政法院的判例所反复强调，[158]具体而言，行政法官会追溯协议达成时的谈判文件，[159]或者分析双方当事人在实际履约时所表现出来的对协议的理解，[160]以探究双方当事人的真实合意。[4]而行政法学界对此问题则抱有矛盾的看法：学者们一方面普遍认同（行政协议）把契约的平等精神引入行政领域，这构成了行政协议制度的关键优势。[81] 1989年《行政诉讼法》的颁布即是平衡论的最为典型的立法实践，今天的行政实践中，平衡论的理念也得到越来越广泛地运用，以‘命令-服从为特征的强制性行政行为的范围已日益缩小，而以协商、引导等方式实施的行政指导、行政协议、合作行政等行为大量增加。

基于此，主观法律制度的适用应构成行政协议全生命周期的常态。然而，法律地位的平等化并未让行政协议完全消融于民事合同之中，其特殊性从法律地位上的不平等转变为目的上的公益性，进一步具体化为行政协议之内容必然包括以维护公共服务之良好运作为目的的客观制度安排（即公法性的制度安排），此非当事人能够主观自由地约定。[24] 申海平：《权力清单的定位不能僭越法律》，载《学术界》2015年第1期。

只有定性定位准确，才能废除权力清单制度中存在的以政策代法、以行政手段代替法治手段的做法。制定依据来自行政权的当然权能，非法律单项特别授权。[17] 3个行政公益诉讼案件，有2个案件诉讼参与人没有提出清单，有1个案件被告行政机关也提出并信赖清单。0040404040404 以上分析可知，9.6%的法院认为权力清单有法律属性，1.6%的法院认为权力清单没有法律属性，88.8%的法院没有定性评析权力清单。

《法治政府建设实施纲要（2015-2020）》确立依法全面履行政府职能为法治政府建设的一项主要任务，并把大力推行权力清单、责任清单、负面清单制度并实行动态管理作为其中具体措施。中国的经济体制改革，就是要通过全面改革解决市场体系不完善和政府监管不到位等市场失灵问题，实现市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的目标。

通过清单的制定或修改，发现其他行政法律规范的冲突，适时提出修改或调整的建议。三是权力清单的编制主体是地方政府机关。第二阶段是权力清单制度的发展和完善阶段，以2015年3月24日中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》[35]为标志。这与学界对权力清单性质和效力的纷争有关。

中级人民法院和基层人民法院认可权力清单有法律属性的具体情形详见表一。[12]还有1份裁判文书，在证据认证部分法院否定清单有法律属性，认为行政职权法定，权力清单不能与法律规定相抵触，但没有明确清单的性质。[37] 罗传贤：《行政程序法论》，五南图书出版公司1989年版，第224页。[20] 不包括申请公开清单案件的裁判文书。

二、理论争鸣：学界如何定性权力清单 从权力清单制度问世以来，学界关于权力清单的性质一直众说纷纭，莫衷一是。法院和诉讼参与人关于权力清单法律属性的观点，与学界对权力清单性质的争论有很大关联。

有的清单规定笼统，无法界分上下级行政机关的职权。要广泛听取意见，听专家学者、普通民众、社会组织和各级机关的意见，把听取意见作为制定程序的必备要件，善于在全过程听取意见，不能只在审核过程听取意见。

[39] 杨登峰：《正确认识政府权力清单与法的关系》，载《中国党政干部论坛》2016年第4期。案号为（2015）青羊行初字第180号一审案件，法院依据权力清单将省人社厅享有的省直管单位职工退休审批权下放给省社保局的规定，认定省社保局对涉案事项有管辖权，是适格被告。由于权力清单制定主体多样，法治能力和对清单认知水平参差不齐，因而各地各部门权力清单内容形式差异较大，不同程度存在偏离目标的异化问题。编制主体主要是国务院各部门和地方各级人民政府及其工作部门，因而属于具有规章性质的行政自制规范或不具有法源地位的其他行政自制规范。尽管法院没有明确权力清单具体法律属性，但从权力清单制定主体[5]看，权力清单应属于行政规范性文件。《法治政府建设实施纲要（2015-2020）》再次要求清单制定主体优化流程，以清单形式公开管理流程。

根据经济社会发展或上位法立改废需要，及时实行动态管理。三是以完善产权制度作为行政权力设立的正当性标准不全面、不准确。

编制目的在于行政机关的自我控制，是行政系统基于行政权之当然权能对自我的革命，属于行政系统的主动作为，符合现代行政法自制的控权风格。权力清单源于法律规范，发展于法律规范，受制于法律规范，始终离不开法律规范。

其余8份裁判文书，最高人民法院在文书说理部分没有涉及权力清单，没有对权力清单的法律属性和法律效力进行评析，以诉争行政行为是内部批准行为、信访处理行为、没有对申请人合法权益产生实际影响的行为，不属于法院受案范围为由，驳回了申请人的再审请求。[22]因为权力清单不是由享有立法权的国家机关制定的，也不是按照立法程序制定的，不具备法律形式，不可能创设新的权力，也不宜削减现行法授予的权力。

因为规章制定程序更加严格，由行政法规规定，包含立项、起草、审查、决定、公布、备案等环节，并且规章制定程序法定，违反法定程序的规章一律无效[51]。尽管很多诉讼参与人在诉讼中提出并信赖清单，以之为诉讼中的证据，但依然无法认定清单是没有法律属性的事实，还是有法律属性的规范性法律文件。权力清单与法律规范是标与本的关系。研究司法裁判文书，获知法院适用权力清单不积极，定性不明朗。

2015年政府工作报告再次提出制定市场准入负面清单，公布省级政府权力清单、责任清单，切实做到法无授权不可为、法定职责必须为。（四）更符合清单制定程序相对宽松的特点 从党中央和国务院文件的要求和各地实践看，权力清单的制定程序主要包括厘权、清权、确权（内含三性审查、制定权力运行流程、征求意见、同级党委政府确认等）、公布等环节，实践中各地各部门标准不一，会有所增删。

尽管理论上规章制定主体制定的权力清单可以是规章，但是从体现党和政府文件精神、有利于实施监督、实现治理目标、清单制定程序特点看，权力清单更适宜定性为行政规范性文件而不是规章。[62] 王壵：《地方政府推行权力清单的现实困境》，载《人民论坛》2015年第503期。

[15] 有部分裁判文书，法院虽然认为清单有法律属性，但没有明确提出根据、依据、参考等词。还有学者围绕行政审批权力清单的建构，认为清单建构涉及对每一项进入清单的审批权力合法性的判断，因此，清单的建构不仅仅是一项行政活动，更是一项法律活动。

行政权力设立的正当性标准是防止市场失灵和政府失灵。条款内容戒模糊或过于抽象，增强操作性。尤其是十八届四中全会《决定》把权力清单制度作为依法行政、建设法治政府、依法全面履行政府职能的重要内容，期望在现有法律制度尚不完善的情况下，通过权力清单制度建设，弥补缺漏，促进法律制度日臻完善，彻底解决法外设权、法外行权和行政机关乱作为、不作为、难作为的问题。权力清单制度在实践中的异化却使清单制定程序丧失了法治性和权威性。

从法的安定性看，规章比行政规范性文件更不易修改，但是清单的调整和重构，特别是后两种情况的更新又会是经常性要求，清单需要建立长效的动态调整机制，因此把权力清单定性为行政规范性文件，更符合清单动态管理的要求。清单制定主体应该给予更多参与者更多机会，让他们充分表达意见，并吸纳有价值的意见。

无论是对行政机关内部的公务人员来说，还是对外部的公民、法人或其他组织来说，权力清单都不能给他们增加或减少行政法上的权利和义务，不会影响他们的权益。案号为（2016）黑行申547号再审案件，再审申请人要求被申请人[6]履行查处违反规划法行为的法定职责，法院认为法律没有明确规定违反规划法行为由省一级城乡规划部门直接查处，但省政府确定的权责清单清晰地划出了省、市、县城乡规划部门的层级间权责边界，被申请人依据权责清单，要求下级规划主管部门查处违法行为符合清单要求，不存在不履行法定职责的情形[7]。

第三种行政自制规范说，承认权力清单的内部效力，否认其外部效力。目标与措施脱节，措施欠缺针对性和操作性。